Werk- oder Dienstvertrag?

19. September 2016 | Lesedauer: 5 Min

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TPA Experten geben Tipps zum Dienstvertrag

Das Thema „Umqualifizierung“ von Werkverträgen in (echte) Dienstverhältnisse beschäftigt in den letzten Jahren viele Unternehmen quer durch alle Wirtschaftsbereiche. Was es bei Dienstverträgen oder Werkverträgen zu beachten gibt, haben unsere Experten hier für Sie zusammengefasst.

Umqualifizierung“ von Werkverträgen

Umqualifizierung in diesem Kontext bedeutet, dass ein Prüfer im Rahmen einer gemeinsamen Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben (GPLA) zu der Ansicht gelangt, dass ein zwischen Unternehmer und Vertragspartner vereinbarter Vertrag keine selbständige Tätigkeit des Vertragspartners darstellt, sondern dass dieser aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht in einem anhängigen Dienstverhältnis zum Unternehmer steht, somit also eine so genannte „Scheinselbständigkeit“ vorliegt.

Rechtliche Auswirkungen bei Scheinselbständigkeit

Diese rechtliche – unter Umständen auch sehr willkürliche –  Beurteilung durch das Prüforgan hat gravierende finanzielle Auswirkungen auf das Unternehmen, die für einige Unternehmen sogar existenzbedrohend sein können. Auf das Unternehmen kommen zusätzliche Kosten in Höhe von rd. 50% der Nettohonorarsumme zu, die sich aus den Beiträgen zur Sozialversicherung (rd. 40%) und Lohnnebenkosten (rd. 10%) zusammensetzen. Dazu kommen noch Verzugszinsen für die Sozialversicherungsbeiträge von rd. 8% p.a. und Säumniszuschläge für die Lohnabgaben in Höhe von 2%. Und der GPLA-Prüfer kann diese Beiträge für bis zu 5 Jahre rückwirkend vorschreiben!

Im Gegensatz zu einem laufenden echten Dienstverhältnis hat im Falle einer Umqualifizierung der Unternehmer sowohl den Dienstgeber- als auch den DienstNEHMERanteil zur Sozialversicherung zu tragen und darf sich den Dienstnehmeranteil nicht vom Vertragspartner zurückholen.

Sozialversicherungsbeiträge

Die Sozialversicherungsbeiträge im ASVG werden unabhängig davon vorgeschrieben, ob der Vertragspartner auf Grund seiner bisherigen Tätigkeit bereits Beiträge ins GSVG als selbständiger Unternehmer geleistet hat. Zwar bekommt der Vertragspartner seine auf die Jahre der Umqualifizierung entfallenden GSVG-Beiträge (teilweise) rückerstattet, aber ob diese als teilweise Kompensation an den Unternehmer weiterzuleiten ist, ist rechtlich nicht 100%ig geklärt.

GPLA: Wie wird der Vertrag in der Praxis umgesetzt?

Für die Prüfer ist im Rahmen der GPLA der „wahre wirtschaftliche“ Gehalt des Vertragsverhältnisses relevant. D.h. sie prüfen nicht (nur) die jeweiligen schriftlichen Verträge, sondern vor allem, wie der Vertrag in der Praxis gelebt wird. Dazu werden u.a. die Vertragspartner einvernommen, wobei diese Einvernahmen oft anhand vorgefertigter Fragebögen mit Ja- und Nein-Antworten durchgeführt werden, ein Eingehen auf die jeweiligen Spezifika der Branche erfolgt selten.

Kriterien für die Selbständigkeit

Eine selbständige Tätigkeit zeichnen u.a. folgende Kriterien aus:

  • Es liegt ein Zielschuldverhältnis vor, d.h. mit Erfüllung der Leistung ist der Vertrag erfüllt;
  • Arbeitszeit und Arbeitsort für die Leistungserfüllung können frei gewählt werden;
  • der Vertragspartner kann sich jederzeit ohne Rücksprache mit dem Unternehmen durch geeignete Dritte vertreten lassen oder Hilfskräfte beiziehen;
  • er kann übernommene Aufträge auch sanktionslos wieder ablehnen;
  • er trägt ein (gewisses) unternehmerisches Risiko;
  • er ist in das Unternehmen nicht eingebunden;
  • er kann jederzeit auch für andere Unternehmen –  auch in der gleichen Branche – tätig werden;
  • das Unternehmen kann ihm keine Weisungen in Bezug auf sein persönliches Verhalten geben.

Nicht alle Kriterien sind bei jedem Werkvertrag gleich stark ausgeprägt – liegen sowohl Kriterien für eine selbständige als auch eine unselbständige Tätigkeit vor, so kommt es darauf an, welche Kriterien überwiegen.

Schwierige Abgrenzung zwischen selbständiger und unselbständiger Tätigkeit

Schwierig bis de facto unmöglich ist die Abgrenzung zwischen selbständiger und unselbständiger Tätigkeit daher, weil es sich beim Dienstverhältnis um einen Typusbegriff handelt, bei dem es nicht nur schwarz oder weiß gibt. Einige GPLA-Prüfer gehen aufgrund von Zielvorgaben sehr restriktiv vor und auch die Judikatur ist tendenziell strenger geworden.

Bis vor einigen Jahren war lt. VwGH-Rechtsprechung u.a. ein vereinbartes Vertretungsrecht ausreichend, dass keine nichtselbständige Tätigkeit vorliegt. Nunmehr muss dieses Vertretungsrecht auch gewollt und realistisch sein, dh es muss praktisch durchführbar sein. Es ist den Behörden einerlei, was die beiden Vertragspartner tatsächlich gewollt haben – der Parteiwille zweier mündiger Vertragspartner wird nicht beachtet. Diese Rechtsunsicherheit verunsichert gleichermaßen Unternehmen und Vertragspartner in allen Branchen.

Umqualifizierungen auch bei Geschäftsführern von Gesellschaften

Aber auch Geschäftsführer von Gesellschaften (GmbH) werden immer wieder Ziel von Umqualifizierungen, wenn sie nicht mehr als zu 25% an der Gesellschaft beteiligt sind.

Derzeit gibt es einen Fall, wo 4 Gesellschafter einer GmbH mit einer Beteiligung von unter 25%, die ihr Unternehmen mit einem weiteren Gesellschafter-Geschäftsführer seit mehr als 20 Jahren ohne Beanstandungen führen, von der GKK als sozialversicherungsrechtliche Dienstnehmer der GmbH eingestuft werden. Die Kosten für die GmbH liegen bei mehreren hunderttausend Euros.

Schon mehrmals wurden von verschiedener Seite Versuche unternommen, eine Gesetzesänderung herbeizuführen und wurden bereits Gesetzesentwürfe vorgelegt, die u.a. eine rückwirkende Umqualifizierung unter gewissen (formalen) Umständen ausschließen. Doch bis heute haben sich die zuständigen Behörden noch nicht mit diesem Gesetzesentwurf auseinandergesetzt.

Geschäftsführer im Dienstvertrag oder Werkvertrag?

Der Geschäftsführervertrag ist zwar sehr häufig, muss aber nicht zwangsläufig ein Dienstvertrag sein, es kann sich dabei auch um einen Werkvertrag, einen freien Dienstvertrag oder ein Auftragsverhältnis handeln. Die Ausgestaltung des Vertrages und die Höhe der Beteiligung des GmbH-Geschäftsführers haben Auswirkungen auf das Sozialversicherungsrecht, das Arbeitsrecht, Einkommensteuerrecht und Umsatzsteuerrecht.

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Es bleibt zu hoffen, dass die zuständigen Behörden hier klare gesetzliche Regelungen schaffen, die die willkürliche Umqualifizierung von – nach Ansicht der Prüfer vorliegenden – Scheindienstverhältnisse eindämmen bzw. ausschließen.

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